Рішення про визнання виконавчого напису нотаріуса Незнайко Євгена Вікторовича на суму 33 239,56 грн. щодо стягнення боргу на користь АТ “Банк Форвард” таким що не підлягає виконанню

Рішення про визнання виконавчого напису нотаріуса Незнайко Євгена Вікторовича на суму 33 239,56 грн. щодо стягнення боргу на користь АТ "Банк Форвард"  таким що не підлягає виконанню

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Категорія: виконавчий напис нотаріуса по кредиту
20 травня 2020 року м. Кремінна
Справа № 414/421/20
Провадження № 2/414/195/2020

Кремінський районний суд Луганської області в складі:
головуючого судді: Ковальова В.М.
за участю секретаря: Олєйнікової І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кремінна цивільну справу за позовом адвоката з кредитів Калініна Сергія Костянтиновича в інтересах ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «БАНК ФОРВАРД», третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, –

В С Т А Н О В И В :

Кредитний адвокат Калінін С.К. в інтересах ОСОБА_1 21 лютого 2020 року звернувся до суду із позовом, в обґрунтування якого посилається на те, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайком Є.В. 15 листопада 2019 року вчинено виконавчий напис № 7364 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «БАНК ФОРВАРД» /далі Банк/ заборгованість в розмірі 33 239 грн. 56 коп., який на вимогу позивача від 13 грудня 2019 року нотаріусом не видано.
Вважає, що виконавчий напис вчинений нотаріусом з грубим порушенням порядку вчинення таких написів: заборгованість, яка зазначена у виконавчому написі є спірною, на що вона звертала увагу Банку; від Банку вона не отримувала письмову вимогу; нотаріусу не надана належним чином засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості щодо тіла кредиту, відсотків, комісії, штрафних санкцій та строків її погашення з відміткою Банку; нотаріусом не перевірялися строки позовної давності.
Тому просить визнати виконавчий лист № 7364 від 15 листопада 2019 року таким, що не підлягає виконанню, та стягнути з відповідача сплачені судові витрати.
Позивач та її представник у судове засідання не з`явилися, у заяві на ім`я суду адвокат з проблемних кредитів Калінін С.К просить справу розглянути за його відсутністю, позовні вимоги підтримує.
Представник відповідача у судове засідання вдруге не з`явився, причини неявки суду не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений належно, заяви про відкладення розгляду справи або розгляд справи за його відсутністю суду не надав. Тому суд відповідно до вимог ч. 1 ст. 223 ЦПК України вирішив справу розглянути за відсутністю представника відповідача заочно.
Третя особа – приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Є.В. у судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений належно, надав виконавчий напис та додатки до нього (а.с. 50-89).
Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України у зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступних висновків.
Згідно до положень ст.7 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси у своїй діяльності користуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядження Кабінету Міністрів України, тощо.
Відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
За загальним правилом ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 цього Кодексу, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з ч.1 ст.1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» (далі Закон «Про нотаріат») нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч.1 ст.39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Так, згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Ст. 88 цього Закону визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з п.п. 2.1 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника – фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (п.п. 2.2 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Крім того, п.п. 3.2, 3.5 п. 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому ст. 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений п.п. 3.5 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, шляхом перевірки документів. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотнього. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Докази, які надані суду, свідчать про наступне.
Приватний нотаріус Є.В.Незнайко надав суду наступні копії доказів: виконавчий напис від 15 листопада 2019 року з посиланням на застосування ст.ст. 87-91 Закону України «Про нотаріат», п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 (а.с. 50), заяву, підтвердження та виписку з рахунку, надані представником АТ «Банк Форвард» Р.В. Шилко на ім`я приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, які не мають дати їх складання (а.с. 51-53); відомості про реєстрацію юридичної особи АТ «Банк Форвард» від 06 серпня 2008 року (а.с. 54); статут цього Банку від 03 вересня 2018 року (а.с. 55-61); протокол засідання Спостережної ради ПАТ «Банк Руский Стандарт» від 12 листопада 2013 року (а.с. 62-63); рішення єдиного акціонера цього Банку від 19 серпня 2014 року (а.с. 64); наказ про повноваження Голови Правління вказаного Банку від 12 листопада 2013 року (а.с. 65); довіреність АТ «Банк Форвард» на ім`я ОСОБА_2 від 28 жовтня 2019 року (а.с. 66); скорочений витяг з Єдиного реєстру довіреностей та інформаційну довідку з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів від 15 листопада 2019 року (а.с. 67-68); документи, що посвідчують особу ОСОБА_2 (а.с. 69-70); заяву ОСОБА_1 на ім`я ПАТ «Банк Руский Стандарт» 06 червня 2013 року про відкриття платіжної картки та її особисті документи (а.с. 71-76); анкета до заяви ОСОБА_1 на ім`я ПАТ «Банк Руский Стандарт» та її заява про відкриття поточного рахунку від 06 червня 2013 року (а.с. 77-79); комплексний договір добровільного страхування від нещасних випадків між страховою компанією, в якому вигодонабувачем є ПАТ «Банк Руский Банк» від 06 червня 2013 року (а.с. 80-82); згода та дозвіл ОСОБА_1 від 06 червня 2013 року на обробку персональних даних та про розкриття інформації (а.с. 83-84); її розписка про отримання платіжної картки від 06 червня 2013 року (а.с. 85); довідка про умови кредитування та опитувальник від 06 червня 2013 року (а.с. 86-87); згода та повідомлення ОСОБА_1 на дозвіл про обробку персональних даних від 06 червня 2013 року (а.с. 88-89).
Відповідно до вказаних документів приватний нотаріус Київського міського нотаріального округа Є.В. Незнайко вчинив нотаріальні дії, відповідно до яких визнав наявність заборгованості ОСОБА_1 перед Банком за кредитним договором у вигляді загальної заборгованості по кредитному договору у розмірі 32 389 грн. 56 коп., в тому числі заборгованість за сумою кредиту становить 31962 грн. 54 коп. заборгованість за процентами становить 427 грн. 02 коп., та вчинив виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 суми заборгованості за кредитним договором у розмірі 32 389 грн. 56 коп., 850 грн. за вчинення виконавчого напису, а всього стягнув на користь Банку 33239 грн. 56 коп.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Павелків Т.Л. 05 грудня 2019 року відкрито виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Банк Форвард» заборгованості у розмірі – 33239 грн. 56 коп. (а.с. 15).
Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мала безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Зокрема фактом спростовування безспірності заборгованості боржника перед стягувачем є те, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису діяли правові акти, які ставили під сумнів безспірну заборгованість.
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
При цьому, аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (наприклад, рішення від 21 січня 1999 року в справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22 лютого 2007 року в справі «Красуля проти Росії», від 5 травня 2011 року в справі «Ільяді проти Росії», від 28 жовтня 2010 року в справі «Трофимчук проти України», від 9 грудня 1994 року в справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 1 липня 2003 року в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 7 червня 2008 року в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.
Вимога п.1 ст. 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Вказана стаття не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.
Тому суд вважає, що доводи позивача щодо неправильного розрахунку розміру процентів за користування кредитом, який був поданий відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису, є важливими і такими, що можуть прямо вплинути на результат дій останнього, а тому не можна погодитися з відсутністю відповідно до позиції Банку будь-яких аргументів стосовно відмови в прийнятті судом цих доводів позивача.
Разом з тим, представник Банку ОСОБА_2 . надав нотаріусу лише виписку з рахунку заборгованості, підписаною виключно ним, у розмірі 32389 грн. 56 коп. а останній неправильно застосував норми матеріального права, – ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та відповідні їм норми Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, які у поєднанні зі ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст. 50 Закону України «Про нотаріат», не встановлюють фактичні обставини, від яких залежить правильне застосування цих норм та вчинення законного виконавчого напису.
Нотаріус під час своєї дії застосовував п.2 Переліку документів за виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». В ньому зазначено, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за кредитним договором, за яким боржником допущено прострочення платежів за зобов`язанням, подається засвідчена стягувачем виписка з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, але представник Банку надав тільки загальний розрахунок заборгованості, що безумовно є порушенням.
Крім того, у розпорядженні нотаріуса були відсутні необхідні для стягнення заборгованості у безспірному порядку і оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опис вкладання, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, довідка Банку про ненадходження платежу.
Такі висновки містяться у постанові ВСУ від 05 липня 2017 року № 6-887цс17.
Від цієї правової позиції не відступив у постановах у справах від 14 серпня 2019 року № №569/8884/17, від 27 лютого 2019 року № 334/4774/18, від 28 серпня 2019 року № 419/3259/ 12 Верховний Суд та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 березня 2019 року № 137/1666/16-ц.
Вищевказане свідчить про те, що нотаріусом порушені вимоги діючого законодавства під час вчинення ним виконавчого напису, тому його необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню.
Позивач при зверненні до суду із позовом сплатила судовий збір у розмірі 840 грн. 80 коп., який відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України підлягає стягненню з відповідача на її користь.
Керуючись ст.ст. 12, 13, 81, 141, 259, 263-265, 268, 354, 355 ЦПК України суд, –

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги кредитного адвоката Калініна Сергія Костянтиновича в інтересах ОСОБА_1 /РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 / до Акціонерного товариства «БАНК ФОРВАРД» код ЄДРПОУ 34186061, юридична адреса: вул. Саксаганського, 105, м. Київ, 01032/ третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Незнайко Євген Вікторович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задовольнити.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 7364, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Незнайком Є.В. 15 листопада 2019 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «БАНК ФОРВАРД» заборгованості за кредитним договором у розмірі 32389 грн. 56 коп., витрат за вчинення виконавчого напису у розмірі 850 грн., а всього 33 239 грн. 56 коп.
Стягнути з Акціонерного товариства «БАНК ФОРВАРД» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.
Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.
Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд, якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення.
Відповідно до п.15.5 Перехідних положень ЦПК України на рішення суду може бути подана апеляційна скарга до Луганського апеляційного суду через Кремінський районний суд Луганської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення або складання.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Суддя В.М. Ковальов